Наверное, в любой компании был хотя бы один случай, когда человек, абсолютно никого не предупредив, вдруг не является на работу. А когда офис-менеджер, особо заботливый сотрудник или руководитель отдела звонит и спрашивает, где же он, «потеряшка» отвечает, что он на больничном. При этом на следующий вопрос: «Почему же не предупредил?» – работник невинно интересуется: «А разве должен был?» Увы, большинство работодателей, кадровиков и даже юристов вряд ли смогут сразу четко ответить на этот вопрос.

«Обратите внимание, – поясняет юрисконсульт Олег Радкин, – здесь не идет речи о наказании за прогулы (т. е. за то, что он без объяснений и уважительных причин отсутствует на рабочем месте), поскольку в данном случае мы исходим из того, что сотрудник все-таки принесет больничный. Мы говорим именно о применении дисциплинарного взыскания – замечания или выговора – за нарушение трудовой дисциплины, выразившееся в несоблюдении правил внутреннего трудового распорядка, т. е. за нарушение обязанности по предупреждению работодателя о временной нетрудоспособности. А оно уже может стать основанием для лишения работника премии и т. п.».

Предупреждение о болезни: обязанность или добрая воля?

Однако далеко не все специалисты придерживаются такой точки зрения. Представители другого лагеря уверены, что предупреждение работодателя о своей болезни – это, увы, исключительно добрая воля работника, вопрос его воспитания, самодисциплины, ответственности и желания сохранить рабочее место и добропорядочные отношения с начальством. По их мнению, фиксация в ПВТР является ничем иным, как возложением на работника дополнительных обязанностей, не предусмотренных в статье 21 ТК РФ, и, следовательно, считается ущемлением прав сотрудника (ч. 4 ст. 8 ТК РФ). По их мнению, временно нетрудоспособный сотрудник может не выполнять правила внутреннего распорядка компании. Это следует из самой сущности документа – предписания действуют внутри компании, т. е. именно в рабочее время, во время нахождения человека на работе. Кроме того, во время болезни он полностью освобожден от каких-либо трудовых обязанностей, поэтому требовать от него отчет по факту болезни на основании правил трудового распорядка незаконно. Другими словами, любые попытки установить обязанности работника за пределами рабочего времени являются нецелесообразными. Таким образом, если наказанный сотрудник решит оспорить действия компании, то компания рискует ввязаться в тяжбу, из которой она вряд ли выйдет победителем. Ведь судьи почти наверняка не примут «молчание» за дисциплинарный проступок (как уже подчеркивалось – уведомление об отсутствии не является трудовой функцией работника), а обязанность уведомления работодателя сочтут незаконной, потому что, как, опять же, уже было указано, она ущемляет права сотрудника.

Обратите внимание

«Польза от своевременного уведомления об отсутствии “по болезни” может быть не только в сохранении уважительных отношений с руководителем и коллегами, – объясняет Александр Зубрин, заместитель начальника отдела персонала одного из подмосковных складских комплексов. – Например, если человек заболел во время своего отпуска, то, своевременно известив об этом работодателя, он сможет потом продлить его на время болезни (абз. 2 ч. 1 ст. 124 ТК РФ) (другими словами –срок отпуска автоматически удлинится на число календарных дней нетрудоспособности работника)».

То же самое можно сказать и о фиксации правила в трудовом договоре. Поскольку уведомление начальства о болезни не является трудовой функцией, призвать сотрудника к ответу за невыполнение такой обязанности будет практически невозможно. Но если даже это удастся сделать «в рамках компании», то при обращении работника в суд служители Фемиды, скорее всего, укажут, что такое требование – неправомерно, а значит, и наказывать за его неисполнение нельзя.

Не предупредил – значит, злоупотребил правом

Впрочем, судьи далеко не всегда так лояльны к работникам, предпочитающим не объявлять начальству о том, что у них имеется больничный лист. Сотрудник может специально скрыть информацию о своей временной нетрудоспособности, например, на момент увольнения. А впоследствии попытаться на этом основании восстановиться на службе, потребовав разного рода компенсации. Так вот, к настоящему моменту уже сложилась довольно устойчивая судебная практика, которая помогает наказывать таких хитрецов. При этом основополагающим принципом будет являться вывод высших судей о том, что в случае расторжения с сотрудником трудового договора недопустимо сокрытие им временной нетрудоспособности на время его увольнения.

В этом случае его поведение будет считаться злоупотреблением правом (п. 27 ПП ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2). «Однако здесь тоже есть свои нюансы, – предупреждает московский адвокат Сергей Воронин. – Например, не стоит забывать, что неуведомление не может быть автоматически приравнено к сокрытию. И тот факт, что сотрудник именно скрыл информацию о своей болезни, работодателю придется доказывать самому (поскольку из статьи 1 ГК РФ проистекает презумпция невиновности граждан)». Действительно, на практике может сложиться, например, такая ситуация. Человек, имея больничный лист, мог не информировать об этом начальство и выходить на работу (по необходимости, из-за остро развитого чувства долга и т. п.). Но служители Фемиды чаще всего считают такое поведение злоупотреблением правом со стороны работника и отказывают ему в иске. Ведь, находясь на рабочем месте, сотрудник имел массу возможностей предупредить работодателя о своем «болезненном статусе», но, тем не менее, этого не сделал (см., напр., ПП ВС Республики Саха (Якутия) от 6 февраля 2015 г. № 44-г-8; апелляционное определение Московского городского суда от 26 июня 2015 г. по делу № 33-20425; определения Самарского областного суда от 26 октября 2011 г. № 33-10953 и Санкт-Петербургского городского суда от 24 сентября 2013 г. № 33-12714/13, и др.).

В этой связи необходимо уяснить, что, по мнению судей, должно считаться уведомлением работодателя о временной нетрудоспособности. Например, заболевший работник вправе предупредить работодателя о больничном по телефону. В этом случае доказательством уведомления будет детализация телефонных разговоров и расшифровка местных внутризоновых соединений телефона истца и ответчика (см., например, решения Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 20 января 2015 г. по делу № 2-1711/2015, 2-20592/2014; Эжвинского районного суда г. Сыктывкара по делу № 2-428/2013). Если же сотрудник будет ссылаться на то, что отослал предупреждение по электронной почте, то доказать факт уведомления возможно будет с помощью скриншотов.

Трудовой кодекс РФ, вступивший в силу с 1 февраля 2002 года, впервые на кодифицированном уровне закрепил основополагающие требования по защите персональных данных работника (глава 14, ст.ст. 85-90 ТК РФ). Работа любого отдела кадров организации связана с подбором персонала, а также с накоплением, формированием, обработкой, хранением и использованием значительных объемов сведений о работниках. Эти сведения помогают работодателю более точно определить деловые качества работника. Следует отметить, что термин "деловые качества", упоминаемый, в частности в ст. 3, 64 ТК РФ, законодатель не расшифровывает. Можно предположить, что работодатель может ориентироваться на следующий перечень критериев оценки деловых качеств будущего работника:

• деловая ориентация - установка работника на продуктивную деятельность по достижению результата;
• способность к обучению - способность работника к поиску новых знаний, овладение умениями и навыками;
• организаторские способности;
• коммуникативные способности;
• упорство, целеустремленность и решительность при выборе вариантов развития событий;
• способность к сотрудничеству и межличностные контакты.

Процесс выявления названных критериев, характеризующих деловые качества работника, безусловно, достаточно сложный. По определению американского Общества по управлению кадрами, работа с персоналом - это "искусство набирать, подготавливать и сохранять квалифицированную рабочую силу таким образом, чтобы добиться максимальной эффективности и экономии при выполнении функций и достижения целей организации"1.

Исходя из названных положений, можно констатировать то, что прием работника по деловым качествам предполагает применение определенных приемов сбора сведений о работнике с тем, чтобы они достаточно полно выявили заранее обозначенный круг критериев, необходимых для занятия той или иной должности с вероятной степенью достоверности и надежности, т.е. работодатель фактически осуществляет сбор персональных данных работника.

Статья 85 ТК РФ определяет персональные данные работника как информацию, необходимую работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающуюся конкретного работника. Недостаток такой формулировки правовой нормы заключается в том, что она позволяет относить практически любую запрашиваемую работодателем информацию о работнике к персональным данным.

Персональные данные о работнике по своей сути отражают личную или семейную тайну граждан, их частную жизнь и входят в круг информации, подлежащей защите от несанкционированного доступа.

Статья 17 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года гласит: "Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь... Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств". Декларация прав и свобод человека и гражданина РСФСР от 22 ноября 1991 года гарантирует право на неприкосновенность его частной жизни. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются, за исключением случаев, указанных в законе (п. 1, 3 ст. 9 Декларации). Аналогичные нормы закреплены в ст. 23, 24 Конституции РФ 1993 года.

В юриспруденции неприкосновенность частной жизни (англ. Inviolability of individual life) рассматривается как гарантированные государством возможность и право человека самостоятельно контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера2. (Частный - к части относящийся, лично чье-либо.)3

Право на неприкосновенность частной жизни относится к категории личных неимущественных прав, традиционно защищаемых гражданским правом. Как любое личное неимущественное право, оно обладает рядом специфических признаков.

Во-первых, оно принадлежит конкретному гражданину в силу закона, является не отчуждаемым и не передаваемым другим лицам иным способом, кроме случаев, предусмотренных законом.

Во-вторых, оно является абсолютным, то есть управомоченному лицу противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от нарушения права.

В-третьих, для данного права характерно наличие лишь двух правомочий:

1) возможности управомоченного лица требовать от неопределенного круга обязанных лиц воздерживаться от нарушения его права;

2) возможности прибегнуть в случае нарушения его права к установленным законом мерам зашиты4.

Вообще, любые данные о работнике - это информация, представленная в формализованном виде, что обеспечивает возможность ее хранения, обработки и передачи. Данные о частной жизни, в том числе и персональные данные, являются конфиденциальной информацией.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 года (в ред. ФЗ от 10.01.03 № 15-ФЗ) конфиденциальная информация - документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ. Ее разновидностью является информация о гражданах (персональные данные), под которыми указанный Закон понимает сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (т.е. устойчивую систему социально значимых черт, характеризующих индивида как члена общества).

Данное определение недостаточно точное, поскольку создается впечатление, что речь идет исключительно об идентификации ранее неизвестного лица, в то время как информация может собираться и об уже известном лице. Директива Европейского сообщества № 95/46/ЕС прямо определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к идентифицированному лицу или к лицу, которое может быть идентифицировано. Иначе говоря, указывается на "информацию об идентифицируемом лице", а не на "идентифицирующую информацию", как в российском Законе.

Важно отметить и указание на возможность идентификации. Это уточнение позволяет охватить и случаи, когда информация не включает имя лица, однако, учитывая определенный способ ее организации, можно при желании установить и имя субъекта информации {например, по порядковому номеру).

Как правило, персональная информация делится по уровням "чувствительности" для субъекта5. Например, Data Protection Act 1998 года, принятый в Великобритании, относит к "чувствительным" данным информацию о расовом или этническом происхождении лица, политических или религиозных взглядах, членстве в профсоюзе, о совершении им правонарушений, физическом или психическом здоровье, сексуальной ориентации.

Выделение группы "чувствительных" данных производится с целью определить информацию, действия с которой могут осуществляться только при условии ясного согласия на них субъекта информации (в отличие от "персональных данных", действия с которыми могут осуществляться на основании общего согласия лица на сбор информации о нем}. Частично такое разделение произведено и в Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации".

Согласно п. 1 ст. 11 этого Закона не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения. Следовательно, не ограничивается сбор, хранение, использование и распространение информации о публичной сфере деятельности лица, его служебных обязанностях, несмотря на то, что такая информация формально может подпадать под понятие "персональных данных". Действия же с "чувствительными данными" без согласия субъекта информации должны позволяться только в исключительных случаях {например, в случае необходимости оказания субъекту информации медицинской помощи, при наличии важных общественных интересов и т.п.). Так, в ст. 86 ТК РФ установлен категорический запрет работодателю на получение и обработку персональных данных работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, кроме случаев, когда это непосредственно связано с вопросами трудовых отношений и получено письменное согласие работника. А получение и обработка персональных данных работника о его членстве в общественных объединениях или профсоюзной деятельности допустима лишь в случаях, предусмотренных Федеральным законом.

Субъектами персональных данных являются граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, находящиеся на территории Российской Федерации, к личности которых относятся соответствующие персональные данные. Держатели персональных данных - органы государственной власти и местного самоуправления, работодатели всех организационно-правовых форм хозяйствования, осуществляющие владение и пользование этими данными.

Необходимо отметить, касаясь субъектного состава, что в главе 14 ТК РФ правом на защиту персональных данных наделяется работник, то есть физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Но на стадии подбора персонала трудовые отношения еще отсутствуют. Соискатель в Трудовом кодексе РФ обозначен как "лицо, поступающее на работу" (ст. 65). Но в отношении такого лица каких-либо оговорок глава 14 ТК РФ не содержит. Следовательно, только в том случае, если соискатель стал работником, от него можно требовать сведения, относящиеся к персональным данным, работа с которыми должна осуществляться по нормам статей 86-89 ТК РФ.

При обработке персональных данных (т.е. при их получении, хранении, комбинировании, передаче или любом другом использовании) работодатель и его представители обязаны соблюдать установленные ТК РФ общие требования (ст. 86 ТК РФ). Рассмотрим их более детально.

Во-первых, обработка персональных данных работника может осуществляться только в определенных целях, связанных с трудовыми отношениями:

а) обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов;

б) содействия работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе;

в) обеспечения личной безопасности работников;

г) контроля количества и качества выполняемой работы;

д) обеспечения сохранности имущества.

Но выделенные цели носят весьма абстрактный характер (особенно пункты "б", "г"), ведь большинство запрашиваемых данных, касающихся частной жизни работника, можно без труда обосновать этими целями. Законодатель, без сомнения, должен был сформулировать их более точно и конкретно.

Во-вторых, при определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Данное требование нацеливает работодателя на соблюдение ограничений, установленных для защиты частной жизни граждан. Однако грань между информацией, необходимой работодателю в связи с трудовыми отношениями, и информацией, касающейся частной жизни гражданина, ни в одном из нормативных актов четко не обозначена. Фактически дан данный вопрос остается на усмотрение работодателя.

В-третьих, получение персональных данных должно осуществляться в установленном законом порядке. По общему правилу все персональные данные следует получать у самого работника.

Однако закон не регламентирует действия работодателя в случае отказа работника предоставить необходимые данные. Нечеткость формулировок требований ТК РФ в отношении обработки персональных данных и самого определения персональных данных, с одной стороны, позволяет работнику почти на каждый запрос возразить, что спрашивать об этом незаконно. (Исключение составляют сведения, которые можно получить из трудовой книжки, паспорта, документа об образовании, военного билета и страхового свидетельства. Все, что касается семейных, родственных, дружественных, бытовых, интимных и иных личных отношений, с легкостью вписывается в понятие "частная жизнь"). С другой стороны, и работодателя упрекнуть в том, что он интересуется, например, семейным положением работника из праздного любопытства, а не в связи с трудовыми отношениями, довольно сложно.

Помимо обстоятельств семейно-бытового характера (наличие семьи, детей, зарегистрированного или фактического брака), работодатель вправе запрашивать информацию о состоянии здоровья, наличии инвалидности, о возрасте работника, о фактическом месте проживания, о тех или иных личностных качествах, проявившихся на прежнем месте работы и в иных публичных сферах. К подобным данным, можно отнести сведения о наличии судимости или о службе в армии, которые являются сведениями, тесно сопряженными с публичной сферой.

Если же персональные данные возможно получить только у третьей стороны, то необходимо соблюдение следующих условий:

1) уведомление работника работодателем о намерении получить персональные данные у третьей стороны (с указанием цели, предполагаемых источниках и способах получения данных, их характере, последствий отказа работника дать письменное согласие на их получение);

2) получение письменного согласия работника на получение его персональных данных у третьего лица.

К сожалению, законодатель не дает разъяснения, что следует понимать под письменным согласием. В связи с этим получение письменного согласия может осуществляться в произвольной форме. Например, работник может собственноручно написать запрашиваемые данные и представить их работодателю, которому порой бывает крайне необходимо убедиться в правильности представленных данных. Нормы нового Трудового кодекса РФ нуждаются в детализации процесса затребования от работника персональных данных.

Так, в мировой практике считается обычным делом запрос в образовательное учреждение о подтверждении полученного работником образования, присуждения ему квалификационной категории, состояния его здоровья и т.п.

Отсутствие в законе перечня случаев, когда работодатель имеет право с уведомления работника затребовать персональные данные от третьих лиц, порождает на практике ситуации, в которых работодатель, сообщая о последствиях отказа работника дать письменное согласие на получение персональных данных у третьих лиц, всегда может "запугать" работника и получить такое согласие, так как закон не гарантирует неприменение "репрессивных" мер со стороны работодателя в случае отказа.

В-четвертых, ТК РФ устанавливает ряд ограничений на обработку персональных данных определенного рода. Так, работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (п. 4 ст. 86 ТК РФ), а также сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия (абз. 2 ст. 88 ТК РФ). Следует также подчеркнуть, что работодатель может самостоятельно оценивать серьезную и неминуемую угрозу жизни и здоровью работника, ее степень, и с целью необходимости предупреждения такой угрозы предоставлять персональную информацию любым третьим лицам (ст. 88 ТК РФ).

В-пятых, защита персональных данных работника от неправомерного их использования или утраты должна быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном федеральным законом. Работодатели, работники и их представители должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных работников.

Норма ст. 87 ТК РФ предоставляет работодателям самостоятельно устанавливать порядок хранения и использования персональной информации. Практика же работы кадровых служб показывает, что требуется законодательно установленная, строго регламентированная процедура хранения, использования и зашиты работодателем персональной информации. На сегодняшний день у подавляющего числа работодателей отсутствуют какие-либо локальные нормативные акты, регулирующие передачу персональных данных работника работодателю.

В настоящее время в организациях в качестве форм сбора персональных данных работника можно выделить:

• собеседование;
• анкетирование;
• тестирование.

Собеседование заключается в программировании вопросов кандидату на соответствующую должность таким образом, чтобы они достаточно полно выявили заранее обозначенный круг критериев, необходимых для занятия той или иной должности с вероятной степенью достоверности и надежности. В организации целесообразно разработать специальный бланк с перечнем основных вопросов. Следует помнить, что есть вопросы, которые законом запрещено задавать работнику. Так, статьей 64 ТК РФ установлено, что запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Следовательно, работники кадровых служб должны избегать некорректных вопросов, связанных с дискриминирующими признаками. Можно при собеседовании уточнить, сколько мест работы сменил работник; продолжительность работы в том или ином месте; наименование должности, занимаемой ранее; размер предыдущей заработной платы и т.п.

Анкетирование представляет собой использование анкеты, в которой выделен перечень вопросов, на которые соискатель отвечает в письменной форме. Наиболее важные моменты, на которые кадровые работники обычно ищут ответы: адрес, профилирующая дисциплина в вузе, техникуме, цель поступления на работу; время пребывания на предыдущих местах работы, должности; оконченные учебные заведения; ограничения по здоровью; военная служба; присвоенные звания и т.п. В анкетах также следует избегать вопросов о национальности, происхождении, социальном и имущественном положении. Вопросы должны быть направлены на выявление деловых качеств будущего работника. Нежелательно, чтобы соискатель остался убежденным, что его деловые качества полностью соответствуют требуемым, а отказали ему потому, что имущественное положение, например, отсутствие собственной квартиры, низкая заработная плата по предыдущему месту работы стали причиной отказа в заключении трудового договора.

Согласно частям 5 и 6 статьи 64 ТК РФ работодатель обязан сообщить причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. При этом отказ может быть обжалован в судебном порядке, и не исключено, что предметом судебного исследования и изучения как раз и будет анкета, и вполне допустимо, что представителю работодателя в суде придется объяснять, с какой целью задавались те или иные вопросы.

Согласно п. 11 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях представления работником подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора. Поэтому целесообразно предусмотреть в анкете отметку работника напротив оговорки: "Подтверждаю верность информации, изложенной выше" или: "Мне известно, что представление заведомо ложных сведений впоследствии может служить основанием для расторжения трудового договора". Однако здесь следует учитывать временной разрыв между заполнением соискателем анкеты и непосредственным заключением трудового договора.

И, наконец, коснемся тестирования, которое также может стать источником сведений о будущем работнике. В зависимости от назначения различают обычно следующие виды тестов, используемых при заключении трудового договора: на проверку достигнутого уровня (знаний или навыков), на способности к обучению, на интересы, характерологические тесты. Тест может иметь двойное применение: для отбора претендентов, имеющих наибольшие шансы на успех, и отсева претендентов. В большинстве случаев тесты являются более надежными и достоверными в предсказании негативных результатов. Поэтому в современной практике управления они используются как инструмент первоначального отсева и ограничения круга претендентов, тогда как окончательный выбор производится с использованием менее формальных методов.

Возложив на работодателя обязанности, связанные с получением и обработкой персональных данных, законодатели в соответствии со статьей 89 Трудового кодекса РФ предоставили работнику в целях обеспечения зашиты своих персональных данных, хранящихся у работодателя, право на:

а) полную информацию об их персональных данных и обработке этих данных;

б) свободный бесплатный доступ к своим персональным данным, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

в) определение своих представителей для зашиты своих персональных данных;

г) доступ к относящимся к ним медицинским данным с помощью медицинского специалиста по его выбору;

д) требование об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных, а также данных, обработанных с нарушением требований Трудового кодекса РФ. При отказе работодателя исключить или исправить персональные данные работника он имеет право заявить в письменной форме о своем несогласии с соответствующим обоснованием такого несогласия. Персональные данные оценочного характера работник имеет право дополнить заявлением, выражающим его собственную точку зрения;

е) требование об извещении работодателем всех лиц, которым ранее были сообщены неверные или неполные персональные данные работника, обо всех произведенных в них исключениях, исправлениях или дополнениях;

ж) обжалование в суд любых неправомерных действий или бездействия работодателя при обработке и защите иго персональных данных.

Фактически соблюдение всех вышеизложенных требований должны обеспечивать совместными усилиями кадровая служба, юридическая служба, а если в организации ведется автоматизированный учет кадров, то необходимо привлечение еще и специалистов по защите информации.

Зашита персональных данных должна обеспечиваться всем комплексом правовых и организационно-технических мер зашиты.

Согласно статье 90 Трудового кодекса РФ лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, несут дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами.

В соответствии со ст. 20 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" целями зашиты информации являются:

1) предотвращение утечки, лишения, утраты, искажения, подделки информации;

2) предотвращение угроз безопасности личности, общества, государства;

3) предотвращение несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию, блокированию информации, предотвращение других форм незаконного вмешательства в информационные ресурсы и информационные системы, обеспечение правового режима документированной информации как объекта собственности;

4) защита конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах;

5) сохранение конфиденциальности документированной информации в соответствии с законодательством и др.

Защите подлежит любая документированная информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю или иному лицу (п. 1 ст. 21 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации").

Поскольку персональные данные являются разновидностью личной тайны и, следовательно, личным нематериальным благом, то их зашита прежде всего осуществляется гражданским правом. При этом выбираются способы зашиты, не имеющие целью восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего лица. Согласно ст. 12 Г К РФ такими способами являются:

• признание права;
• восстановление положения, существовавшего до нарушения права;
• пресечение действий, нарушающих право или создающих условия его нарушения;
• прекращение или изменение правоотношения;
• иные способы, предусмотренные законом.

Кроме того, потерпевший вправе требовать возмещения морального вреда (ст. 151, п. 5 ст. 152, ст. 1099-1101 ГК РФ). Основаниями возникновения ответственности работодателя за причинение работнику морального вреда являются:

наличие моральною вреда, то есть физических или нравственных страданий работника; неправомерное поведение (действие или бездействие) работодателя, нарушающее право работника; причинная связь между неправомерным поведением работодателя и страданиями работника; вина работодателя. Причем работодатель должен признаваться виновным, если он не проявил соответствующей степени заботливости и осмотрительности и не принял всех мер для надлежащей зашиты персональных данных. Меры гражданской ответственности за нарушение правил получения, обработки и защиты персональных данных применяются судом.

Меры дисциплинарной ответственности применяются самим работодателем (в порядке, установленном ТК РФ) в. отношении подчиненных ему лиц, нарушивших правила обращения с персональными данными.

Статья 13. 11 КоАП РФ предусматривает наступление административной ответственности за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования и распространения информации о гражданах (персональных данных) в виде предупреждения или наложения административного штрафа на должностных лиц - от 5 до 10 МРОТ, а на юридических лиц - от 50 до 100 МРОТ.

УК РФ предусматривает ответственность за незаконное собирание и распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или из личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан. При этом квалифицирующим признаком является совершение данного деяния лицом с использованием своего служебного положения.

Но, тем не менее, зашита персональных данных работников, прежде всего, должна обеспечиваться не мерами ответственности, а четкой регламентацией порядка обращения с документацией, образующейся в процессе основной деятельности отдела кадров организации.

Такая документация включает:

1) комплексы документов, сопровождающих процесс оформления трудовых правоотношений (при решении вопросов о приеме на работу, переводе, увольнении и т. п.);

2) комплексы материалов по анкетированию, тестированию, проведению собеседований с кандидатами на должность;

3) подлинники и копии приказов по личному составу;

4) личные дела и трудовые книжки сотрудников;

7) справочно-информационный банк данных по персоналу - учетно-справочный аппарат (картотеки, журналы, базы данных и др.);

8) подлинники и копии отчетных, аналитических и справочных материалов, передаваемых руководству предприятия, руководителям структурных подразделений и служб;

9) копии отчетов, направляемых в государственные органы статистки, налоговые инспекции, вышестоящие органы управления и другие учреждения6.

Персональные данные могут содержаться также в документации по организации работы отдела кадров (приказы, распоряжения, указания руководства предприятия, должностные инструкции и др.).

Главным моментом в защите персональных данных является четкая регламентация функций работников, осуществляющих обработку персональных данных. Для реализации этого положения руководителем организации должен быть издан приказ или распоряжение о закреплении за работниками отдела кадров определенных массивов документов, необходимых им для информационного обеспечения функций, указанных в должностных инструкциях этих работников, утверждена схема доступа работников отдела кадров и руководящего состава организации к документам отдела, введена личная ответственность перечисленных должностных лиц и работников за сохранность и конфиденциальность персональных данных.

Целесообразно в целях разграничения доступа и разбиения знании персональных данных между работниками закрепить за разными работниками:

а) документированное оформление трудовых правоотношений;

б) ведение личных дел и трудовых книжек;

в) составление и хранение приказов по личному составу и контрактов;

г) ведение справочно-информационного банка данных.

При работе с отдельными группами документации необходимо установить особые правила (работа с личными делами, картотеками, книгами персонального учета сотрудников и др.).

Итак, под защитой персональных данных работника понимается деятельность управомоченных лиц (работодателя, должностных лиц работодателя) по обеспечению конфиденциальности информации о конкретном работнике, полученной работодателем в связи с трудовыми отношениями.

Защита персональных данных обеспечивается системой правовых (локальное регулирование порядка обработки персональных данных) и организационно-технических мер.

Защита нарушенных прав в сфере защиты персональных данных обеспечивается мерами государственного принуждения (мерами дисциплинарной, административной, гражданско-правовой и уголовной ответственности) в соответствии с федеральными законами.

Ю.А. ХАЧАТУРЯН

Появление главы 14 в Трудовом кодексе РФ свидетельствует о том, что законодателем была осознана необходимость защиты персональных данных работника. Однако из-за пробелов в законодательстве, нечеткости формулировок норм работник практически не может воспользоваться предоставленным ему правом. Причина кроется в том, что многие положения главы 14 ТК РФ можно трактовать абсолютно по-разному.

Так, действующее законодательство о защите персональных данных не позволяет дать однозначные ответы на следующие вопросы:

1. Равнозначны ли три следующих понятия: «персональные данные работника», «сведения, которые работодатель имеет право получать от работника» и «сведения, содержащиеся в документах, предъявляемых при трудоустройстве»?

2. Должен ли работодатель соблюдать режим конфиденциальности в отношении всех сведений, полученных от работника, или только в отношении его персональных данных?

3. Вся ли информация, содержащаяся в документах по личному составу, является персональными данными работника, не подлежащими разглашению?

4. Должны ли соблюдаться единые правила сбора, хранения и распространения персональных данных внутри организации и вне ее?

Отсутствие перечня персональных данных как в Федеральном законе от 20.02.1995

№ 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» (в ред. от 10.01.2003; далее - Закон об информации), так и в главе 14 ТК РФ является одним из факторов, затрудняющих получение однозначных ответов на вышеназванные вопросы.

Попытаемся разобраться в соотношении понятий «персональные данные работника», «сведения, которые работодатель имеет право получать от работника» и «сведения, содержащиеся в документах, предъявляемых при трудоустройстве».

«Размытость» соответствующих положений ТК РФ приводит к тому, что в среде юристов и специалистов по работе с персоналом существуют как минимум три точки зрения.

1. Персональные данные работника приравниваются к сведениям, содержащимся в документах, предъявляемых при трудоустройстве, но не приравниваются к сведениям, которые работодатель имеет право получать от работника. Многие специалисты кадровых служб, агентств по подбору персонала и корпоративные юристы, оправдывая скрупулезное изучение не только биографий соискателя и его близких, но и его личностных качеств, рассуждают так: персональные данные работника - это информация, которая содержится в документах, предъявляемых при трудоустройстве, т. е. перечисленных в ст. 65 ТК РФ (паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, документы воинского учета (для военнообязанных), документы об образовании, квалификации, наличии специальных знаний или специальной подготовки).

Однако понятия «персональные данные работника» и «сведения, которые работодатель имеет право получать от работника» не равнозначны. Так, работодатель может запросить информацию об отношениях работника с руководителем и коллегами на предыдущем месте работы, узнать планы соискателя на будущее и т. д. При этом необходимо получить письменное согласие от работника на получение или проверку подобных сведений. Однако о соблюдении режима конфиденциальности при хранении и распространении подобной информации речи не идет, так как она не является персональными данными работника.

Следует заметить, что правоведы-теоретики обычно не считают равнозначными понятия «персональные данные работника» и «сведения, которые работодатель имеет право получать от работника». Таким образом, все сведения, которые работодатель узнает о работнике, являются персональными данными работника. Однако в этом случае возникает новый спорный вопрос: какие сведения может запросить работодатель у работника (т. е. какие сведения могут быть причислены к категории персональных данных работника)?

Согласно ст. 85 ТК РФ, персональные данные работника - это информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Здесь возникает следующий вопрос: кто и каким образом будет определять, насколько необходима работодателю та или иная информация, - сам работодатель, работодатель совместно с работником, или такая необходимая информация исчерпывается той, что содержится в документах, предъявляемых при трудоустройстве? Соответствующие положения главы 14 ТК РФ не позволяют дать однозначный ответ на этот вопрос. Согласно ст. 86 ТК РФ при определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, ТК РФ и федеральными законами. Однако ни в одном из нормативных актов не обозначено, какая именно информация необходима работодателю в связи с трудовыми отношениями (т. е. какая именно информация является персональными данными работника). В связи с этим на практике сложились два диаметрально противоположных подхода к толкованию этого положения:

1) критерий необходимости получения той или иной информации определяет сам работодатель, с учетом содержащегося в ст. 86 ТК РФ ограничения (запрета на сбор сведений о политических, религиозных и иных убеждениях работника, его частной жизни, членстве в общественных объединениях или о его профсоюзной деятельности и т. д.);

2) персональные данные работника исчерпываются теми сведениями, которые содержат документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ, а также иные документы, которые работодатель вправе требовать при приеме на работу у некоторых категорий работников.

2. Понятия «персональные данные работника» и «сведения, содержащиеся в документах, предъявляемых при трудоустройстве» не равнозначны, поскольку критерий необходимости получения той или иной информации устанавливается самим работодателем (в том числе совместно с работником), с учетом запрета на сбор некоторых сведений. В таком случае персональными данными работника будут являться и результаты личностных (профессиональных) тестов, и, допустим, сведения о цвете глаз его жены, информация о кулинарных пристрастиях его бабушки… Это влечет за собой ряд негативных последствий: при желании работодатель может связать с трудовыми отношениями какую угодно информацию о работнике.

В.И. Миронов пишет, что из определения персональных данных работника, приведенного в ТК РФ, можно сделать вывод о том, что персональными данными работника при-знается информация, необходимость получения которой признается работодателем. Увязка в данном определении необходимости получения информации и трудовых отношений не ограничивает возможности работодателя в ее получении. Поэтому к такой информации на практике относят место проживания несовершеннолетних детей, супруги (супруга); наличие недвижимости и т. д., в результате передача подобных данных о работниках может сказаться на безопасности их близких или сохранности имущества.

Благодаря закрепленным в ст. 86 ТК РФ целям обработки персональных данных, объем сведений, которые работодатель может запросить у работника, мог бы быть ограничен. Однако этого не произошло в силу абстрактности самих целей. Так, согласно указанной статье, работодатель вправе осуществлять сбор информации для:

· обеспечения соблюдения законов и иных нормативных актов;

· содействия работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе;

· обеспечения личной безопасности работников;

· контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества.

Иначе говоря, обозначенными целями, в силу их универсальности, можно обосновать необходимость получения любой информации, в том числе сведений о судимости работника или тестировании его на полиграфе.

Недостатки данного подхода усугубляются и тем, что законодатель, установив, например, общее правило, в соответствии с которым работодателю запрещен сбор сведений о частной жизни работника, не дал определения понятия «частная жизнь». Нет его однозначной трактовки и в юридической доктрине. Так, по мнению М.В. Баглая, «…частную жизнь составляют те стороны личной жизни человека, которые он в силу своей свободы не желает делать достоянием других. Это - своеобразный суверенитет личности, означающий неприкосновенность его “среды обитания”. Презюмируется, что тайна в данном случае вовсе не прикрывает какую-то антиобщественную или противоправную деятельность. Она отражает естественное стремление каждого человека иметь естественный мир интимных и деловых интересов, скрытый от чужих глаз».

Оговорка о том, что тайна не прикрывает антиобщественную или противоправную деятельность, связана с Определением Конституционного суда РФ от 14.07.1998 № 86-О, в котором, в частности, сказано, что преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия. Между тем данное М.В. Баглаем определение подвергается критике в научной литературе. Так, Л.И. Петражицкий пишет: «Применение таких отрицательных оговорок не соответствует правилам научного определения. Определение должно содержать указание положительных отличительных признаков и не нуждается в помощи таких отрицательных оговорок. Например, определение животных, которое нуждалось бы в добавлении оговорок типа “не будучи растениями, камнями” и т. п. для исключения смешения, было бы плохим определением, свидетельством неумения отличить в определении животных от растений и камней».

Американский юрист А. Уостин, классифицируя проявления «личной жизни», определял их как одиночество (возможность человека оставаться наедине со своими мыслями), интимность (возможность сохранения тесных связей между людьми), анонимность (возможность обособленного существования в социальной среде) и дистанцию (возможность приостановить коммуникацию с окружающими) .

Г.Б. Романовский дает следующее определение частной жизни: «…область личных, интимных, семейных и иных отношений, которая контролируется самим индивидом, т. е. свободна от внешнего воздействия».

Однако изложенная выше первая точка зрения противоречит требованию Закона об информации о необходимости документирования персональных данных: для того, чтобы соответствующая информация признавалась персональными данными согласно этому закону, она должна быть облечена в форму документа.

Если же исходить из концепции, согласно которой все данные, получаемые от работника, являются его персональными данными, возникает некое противоречие, ведь многие сведения, получаемые, например, от соискателя на собеседовании, не протоколируются либо фиксируются кратко, тезисно, в форме, понятной лишь менеджеру или потенциальному начальнику (например, причины увольнения, планы на будущее). В случае проведения беседы соискателя с начальником службы безопасности, содержание ее, как правило, также не фиксируется, хотя при этом представитель работодателя обычно запрашивает у работника дополнительную информацию о нем.

Между тем, исходя из второй точки зрения, все эти сведения являются персональными данными работника, но представлены они в недокументированном виде, что не допускается российским законодательством. Чтобы сгладить подобные противоречия, необходимо либо признать верной первую точку зрения, либо обязать работодателя протоколировать все подобные беседы, либо закрепить, что недокументированная информация также является персональными данными работника (тем более что служебная характеристика соискателя (по ТК РФ - персональные данные оценочного характера) чаще всего дается в устной, а не в письменной форме). Таким образом, если признать тождественными понятия «персональные данные работника» и «сведения, которые работодатель имеет право получать от работника», но не ограничивать их сведениями, которые содержатся в документах, предъявляемых при трудоустройстве, то будут созданы условия для вторжения работодателя в частную жизнь работника и прочих злоупотреблений.

3. Понятия «персональные данные работника» и «сведения, содержащиеся в документах, предъявляемых при трудоустройстве» тождественны. Эта научная позиция имеет свои недостатки. Так, выбор одного из нескольких кандидатов при приеме на работу происходит лишь на основании изучения соответствующих документов. Однако человек, отработавший два-три года, может иметь более низкий уровень квалификации, чем тот, кто отработал год. Выявить эту разницу можно с помощью соответствующего профессионального тестирования, которое, если считать вышеозначенный подход правильным, специалист кадровой службы проводить не вправе. (Зачастую тест успешно проходит не тот, чьи знания лучше, а тот, кто сделал такие же ошибки, что и составитель теста. Но эта проблема выходит за рамки данной статьи.)

Зададимся вопросом: можно ли, не нарушая норм действующего российского трудового законодательства, получать от соискателя сведения, которые могут послужить основой для его дискриминации при приеме на работу? Многие юристы придерживаются мнения, что работодатель не имеет права получать такие сведения. Так, В.И. Миронов пишет: «Не всякую информацию в соответствии с действующим законодательством работодатель вправе получать о работнике… Информацией, получение которой запрещено законом, необходимо признать сведения об обстоятельствах, которые признаются законодательством дискриминацией». С ним солидарна и О.Б. Зайцева: «Следует помнить, что есть вопросы, которые законом запрещено задавать работнику. Так, статьей 64 ТК РФ установлено, что запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальной принадлежности, языка, имущественного, социального или должностного положения (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается отказывать женщинам в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, следовательно, работники кадровых служб должны избегать некорректных вопросов, связанных с дискриминирующими признаками».

На практике соискателям при обращении в организации часто приходится заполнять анкеты, в которых ряд пунктов можно причислить к категории вопросов, являющихся основой для дискриминации. Самый «популярный» из них - о наличии у соискателя в прошлом судимости. Во многих анкетах дана прямая рекомендация отвечать на такой вопрос правдиво, поскольку эта информация будет проверяться работодателем.

Несмотря на то, что недопущение сбора подобных сведений справедливо с морально-этической точки зрения, прямого запрета на это в законодательстве нет. Доказать же причинно-следственную связь между отказом в приеме на работу и фактом сбора подобной информации о соискателе практически невозможно. Отказ в трудоустройстве соискателю из-за наличия у последнего в прошлом судимости работодатель может обосновать недостаточным уровнем квалификации соискателя или тем, что в процессе конкурса был выбран более подходящий кандидат.

Во многих европейских странах, в отличие от России, четко определено, какую информацию работодатель может требовать у работника или кандидата на вакантную должность. Например, согласно судебной практике ФРГ вопросы, которые работодатель задает соискателю, делятся на законные (на которые необходимо отвечать правдиво) и незаконные (на которые соискатель может давать ложные ответы или не отвечать вообще).

1. Вопросы о профессиональных данных (образование, знания, профессиональные качества, компетенция, опыт, служебная карьера и т. п.) могут задаваться без ограничений.

2. Вопросы о семейном положении (например, о том, предполагает ли нанимающаяся на работу женщина в ближайшем будущем выйти замуж, или о том, беременна ли она) незаконны.

3. Вопросы о состоянии здоровья законны только в той мере, в какой данная информация важна для успешного выполнения работы или с точки зрения безопасности сотрудников и клиентов фирмы (заразные, психические заболевания и т. п.). Вопрос о наличии инвалидности законен. Вопросы о болезнях родственников нанимающегося незаконны.

4. Вопросы о членстве в профсоюзе, партии, о принадлежности к определенной религиозной конфессии и т. п. незаконны. Однако такие вопросы допускаются при приеме в партийное или религиозное учреждение (например, в партийное издательство, больницу, организованную церковью).

5. Вопрос о размере заработной платы на предыдущем рабочем месте правомерен, если его затрагивает сам нанимающийся, претендуя на большую заработную плату, чем ту, что он получал прежде.

6. Вопросы о финансовом положении (о наличии движимого или недвижимого имущества, долгов и т. п.) незаконны. Исключение составляют служащие высшего звена и работники, получающие доступ к материальным ценностям: считается, что их благополучное имущественное и финансовое положение уменьшает риск коррупции и разглашения коммерческой тайны за вознаграждение.

7. Вопрос о наличии судимости является законным, если эта информация связана с характером деятельности (например, при приеме кассира или бухгалтера правомерен вопрос о наличии судимости за корыстные преступления, или при приеме водителя - за транспортные происшествия).

8. Вопрос о прохождении обязательной военной службы признан законным.

Во Франции проводить личностное тестирование кандидата на вакантную должность запрещено, если личностные качества, выявляемые в результате данного тестирования, не являются необходимыми для выполнения будущих служебных обязанностей.

В российском трудовом законодательстве возможны несколько вариантов решения анализируемой проблемы:

· определение и законодательное закрепление критерия, в соответствии с которым информация будет дифференцирована на ту, которую работодатель может знать о работнике, и ту, обладать которой он не имеет права;

· создание перечня персональных данных;

· создание перечня сведений, которые работодатель ни в коем случае не должен запрашивать у соискателя;

· четкое определение целей, для которых запрашивается та или иная информация.

Для ограничения сбора работодателем сведений, являющихся основой для дискриминации, необходимо не только установить прямой запрет на их получение, но и устранить аналогичные пробелы в других отраслях права. Речь идет об отсутствии, во-первых, запрета на свободный оборот информации в форме баз данных, содержащих сведения конфиденциального характера, и, во-вторых, уголовной ответственности за торговлю подобной информацией.

Из-за неурегулированности данного вопроса, повлекшей свободный доступ к базам данных правоохранительных органов, в настоящее время практически любая организация имеет возможность проверить, имеется ли у соискателя в прошлом судимость. В специализированных журналах часто публикуются письма, авторы которых жалуются, что именно по этой причине они не могут устроиться на работу после освобождения. Проблема трудоустройства бывших осужденных несет угрозу для общества, поскольку способствует росту преступности. По мнению Ю.В. Чуфаровского, если освобожденные из мест лишения свободы не устраиваются на работу, это свидетельствует о том, что процесс социальной адаптации протекает неудовлетворительно и есть реальная почва для рецидива. Нормально адаптировавшийся осужденный порывает связь с преступной средой.

Вероятно, именно поэтому законодатели многих стран с большой строгостью относятся к фактам распространения подобной информации. Например, согласно английской правовой доктрине и судебной практике погашенная судимость в любых правоотношениях должна рассматриваться так, как если бы ее никогда не было. В отдельных случаях упоминание о погашенной судимости влечет ответственность (даже если судимость действительно была). Кроме того, в Великобритании, согласно закону 1948 года, не допускается сбор данных о судимости работника.

В комментариях к ТК РФ говорится, что персональные данные могут содержаться в документах по личному составу, однако не указано, вся ли содержащаяся в них информация не подлежит разглашению. Рассмотрим простой пример. На многих предприятиях сохранилась практика обнародования приказов как о награждении работников, так и об их наказании. Насколько законны такие действия? Разумеется, нет никакого смысла награждать человека в условиях строгой секретности. Иное дело, если в приказе содержатся сведения о наложении на работника дисциплинарного взыскания, об увольнении за виновные действия и др. Имеет ли право работодатель афишировать сведения о провинности работника или обязан проявлять к нему снисхождение - не ясно, поскольку регламентация обработки персональных данных работника отсутствует. Полагаем, в законодательство следует внести указание на то, что сведения о работнике, являющиеся достоверной диффамацией, не должны распространяться внутри предприятия.

Нерегламентированность действий работника (соискателя) и работодателя при обработке персональных данных влечет ущемление прав работника (соискателя). Так, часто употребляемое в главе 14 ТК РФ выражение «с письменного согласия работника» на практике трансформируется в правило «по желанию работодателя». Отсутствие в законе перечня случаев, когда запрос работодателем у третьих лиц персональных данных о работнике (соискателе) невозможен без согласия последнего, выгодно только работодателю. Человеку, не согласившемуся на проверку работодателем абсолютно всех сведений о себе, просто отказывают в трудоустройстве.

Безусловно, для распространения персональных данных внутри предприятия и за его пределами должны быть установлены различные режимы. К примеру, работнику отдела кадров необходимо скрывать от лиц, не работающих в данной организации, кто именно занимает должность начальника цеха; однако не сообщить новому сотруднику о том, кто является его руководителем, нелепо…

Отсутствие регламентации хранения персональных данных приводит к тому, что вопросу сохранности документов по личному составу уделяется недостаточное внимание. К тому же из-за текучести кадров ответственные за эту работу лица часто меняются. Все это приводит к утрате документов и опасности разглашения конфиденциальной информации.

Еще один недостаток отечественного законодательства - отсутствие классификации персональных данных. Зарубежный опыт свидетельствует о целесообразности разделения соответствующей информации на данные общего характера и персональные данные особой категории, которая определяется как «данные чувствительного свойства» (о расовой принадлежности, политических убеждениях, личных пристрастиях и др.) и имеет больший уровень конфиденциальности и особый режим защиты.

Заслуживает критики тот факт, что в российском законодательстве используется узкое понимание персональных данных. Если Законом об информации такими данными признаются сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность, то в большинстве международных нормативных правовых актов под ними понимаются любые данные об идентифицируемой личности. Так, Директива ЕС № 95/46/ЕС определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к идентифицируемому лицу или лицу, которое может быть идентифицировано. Иначе говоря, в ней указывается на «информацию об идентифицируемом», а не на «идентифицирующую информацию», как в российском законе.

Широкий подход к пониманию персональных данных нашел отражение и в Конвенции о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных, а также в национальном законодательстве Испании (любая информация о конкретном человеке, которая отождествлена или может быть отождествлена с ним), Венгрии (данные, относящиеся к конкретному физическому лицу, и выводы, которые могут быть сделаны на основании этих данных; причем персональные данные сохраняют эти свои характеристики до тех пор, пока может быть прослежена их связь с конкретным физическим лицом), Швеции (любая информация, касающаяся того или иного лица) и других стран.

Если определение, предложенное российским законодателем, понимать буквально, то сведения об образовании человека, о его возрасте, наличии или отсутствии у него судимости и др. не считаются его персональными данными. Эти сведения получат такой статус лишь тогда, когда будут представлены в совокупности, достаточной для идентификации личности. Получается, что, если работник кадровой службы раскрыл часть информации о сотруднике, это не должно расцениваться как разглашение персональных данных, поскольку обнародованные сведения не позволяют идентифицировать этого сотрудника. Хотя в данном случае именно об идентификации речь не идет: какой-то объем персональных данных каждого сотрудника и так известен его коллегам.

Полагаем, что действия работника кадровой службы должны будут квалифицироваться как разглашение персональных данных только в том случае, если он допустит «утечку» всей известной ему информации о работнике (либо весьма значительной ее части). Однако российские суды обычно придерживаются иной позиции. Известен случай из практики: руководитель отдела кадров российской компании А на собеседовании узнал у соискателя, что тот ранее работал в некой фирме вместе с N и сообщил соискателю, что теперь N (один из бывших менеджеров высшего звена той фирмы) трудится в компании А в должности одного из заместителей генерального директора. Однако соискатель сказал, что топ-менеджера N у них никогда не было. Таким образом выяснилось, что человек, занимавший довольно высокий пост в компании А, представил при приеме на работу подложные документы. На основании этого руководство компании А решило его уволить. Между тем N посчитал, что руководитель кадровой службы своими действиями нарушил его право на защиту персональных данных, и подал иск. Суд, опираясь на ст. 151 Гражданского кодекса РФ, постановил взыскать с компании А значительную денежную сумму в счет компенсации морального вреда, причиненного N действиями, нарушающими его личные неимущественные права.

Недостатком главы 14 ТК РФ можно назвать и неполноту определения субъекта, имеющего право на защиту персональных данных. В ТК РФ предусмотрены персональные данные только работника, а соискатель и бывший (уволившийся) работник не упомянуты. По словам О.Б. Зайцевой, в главе 14 ТК РФ правом на защиту персональных данных наделяется работник, т. е. физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Но на стадии отбора персонала трудовые отношения еще отсутствуют. Соискатель в ст. 65 ТК РФ обозначен как «лицо, поступающее на работу», а в отношении такого лица каких-либо оговорок кодекс не содержит. Аналогичное мнение высказывает Л. Французова: «С момента заключения трудового договора сведения, содержащиеся в представленных документах, переходят в разряд персональных данных и работа с ними строится в соответствии с нормами законодательства».

Поскольку ТК РФ не устанавливает никаких ограничений по распространению информации о бывших работниках организации, работодатель может, например, опубликовать резюме соискателя и его рекомендательные письма, обнародовать любую известную ему информацию о соискателе или бывшем работнике, причем не будет нести за это ответственности. Между тем именно персональные данные соискателя нуждаются в наибольшей защите. Конечно, можно предположить, что законодатель отождествляет понятия «работник», «соискатель» и «бывший работник», используя в главе 14 ТК РФ только первое из них. Однако кадровики быстро заметили этот юридический казус. Специалисты по подбору персонала отмечают, что если в ходе отбора работодатель получил информацию о частной жизни, политических, религиозных и иных убеждениях кандидата, его членстве в общественных объединениях или в профсоюзе, то при получении кандидатом статуса работника анкеты, содержащие такую информацию, необходимо уничтожить. Работодателю получать и обрабатывать указанные виды персональных данных запрещено по ст. 86 ТК РФ (за исключением случаев, предусмотренных законами)… Вопросы о состоянии здоровья допустимы (поскольку прямо не запрещены законом) только на стадии интервью. Но в период трудовых отношений работодатель не должен запрашивать информацию о состоянии здоровья работника (ст. 88 ТК РФ). Исключения могут составлять лишь сведения, касающиеся возможности выполнения работником своих трудовых обязанностей.

Из приведенных рассуждений можно сделать вывод о том, что сбор сведений о политических, религиозных взглядах, состоянии здоровья соискателя допустим и что документы (анкеты), содержащие данную информацию, нужно уничтожить, когда соискателя примут на работу. Буквальное толкование закона только подтверждает справедливость данной точки зрения. Однако при этом выявляется логическое противоречие: для чего запрещать сбор данной информации о работнике, если работодатель и так ее уже получил, пока работник имел статус соискателя…

Законодательство западных стран, в отличие от ТК РФ, стоит на страже прав соискателя: например, в ФРГ работодателям запрещено разглашать конфиденциальную информацию о кандидатах, полученную в ходе трудоустройства; в Канаде данные о нанимающихся подлежат уничтожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

Возможно ли привлечение к ответственности того, кто нарушил право работника на защиту персональных данных? Недостатками реализации любого субъективного права являются отсутствие санкций за его нарушение либо их чрезмерная мягкость. В ТК РФ предусмотрено привлечение лица, допустившего нарушение прав работника на защиту персональных данных, к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой и уголовной ответственности. При этом комментарии к ТК РФ в части, касающейся гражданско-правовой ответственности, обычно отсылают к п. 2 ст. 139 ГК РФ, согласно которому «лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки.

Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших судебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору». Данная норма охраняет права работодателя, чьи интересы могут быть нарушены действиями должностного лица, разгласившего персональные данные работника. Однако заставить нарушителя компенсировать работодателю имущественный ущерб, причиненный обнародованием персональных данных, опираясь на это положение ГК РФ, довольно сложно.

Рассмотрим пример. Допустим, фирма при помощи специалиста по рекрутингу переманивает из других компаний талантливых сотрудников, которых условно можно разделить на два типа: приносящие компании прямую прибыль (начальник, менеджер отдела продаж и др.) и не являющиеся таковыми, но в значительной мере определяющие успех ее деятельности (юрист, руководитель кадровой службы, специалист по обучению и др.). Соответственно, специалист по рекрутингу собирает и передает заказчику информацию: характеристики с личностными и профессиональными качествами, контактные данные работников и т. д. Подобными действиями причиняется вред работодателю, поскольку он лишается работников и вынужден тратить средства на поиск и обучение новых сотрудников, время на их адаптацию, а также прибыли, которую обеспечивал ушедший сотрудник. Может ли работодатель компенсировать этот ущерб?

В таких случаях убытки, причиненные действиями должностного лица, будут квалифицироваться по ст. 15 ГК РФ как реальный ущерб и упущенная выгода. Однако реальный ущерб при этом будет минимальным (или вообще отсутствовать - если должностное лицо переслало необходимые сведения по электронной почте из дома). Взыскание же упущенной выгоды с виновного возможно только в случае, если с лицом был заключен гражданско-правовой договор (о сохранении служебной тайны), хотя его наличие не гарантирует возмещение работодателю всех убытков.

Если у работодателя переманят начальника отдела продаж, то доказать упущенную выгоду теоретически возможно. При этом придется доказывать, что сотрудник, принятый вместо ушедшего, не обладает такими же выдающимися способностями и не достигнет высоких результатов в работе (хотя как это сделать на практике, мы себе не представляем). Ситуация с переходом работников, не приносящих прямой прибыли, еще сложнее, поскольку потерю, например, качественной юридической поддержки никак нельзя связать с упущенной выгодой.

Иные расходы работодателя (на поиск новых кадров, их обучение и др.) не являются упущенной выгодой, однако их трудно отнести и к реальному ущербу. Вероятно, для этого случая в законодательстве должна быть предусмотрена иная схема возмещения убытков работодателя должностным лицом при распространении персональных данных работников.

Привлечь за распространение персональных данных к уголовной ответственности практически невозможно. Согласно ст. 137 УК РФ уголовному преследованию подлежат незаконный сбор, хранение и распространение (разглашение) сведений, составляющих личную и семейную тайну по мотивам личного характера. Чтобы привлечь нарушителя к ответственности по этой статье, необходимо доказать, что незаконно собираемые (распространяемые) персональные данные являлись личной или семейной тайной работника. Однако ни один нормативный акт не дает определения понятия «личная и семейная тайна». Кроме того, необходимо обосновать тот факт, что сведения собирались или разглашались по мотивам личного характера (из мести, корысти и т. д.).

По словам Л.Г. Мачковского, можно утверждать, что по УК РФ не должно быть привлечено к ответственности лицо, считающее, что интересы общества требуют нарушения неприкосновенности частной жизни потерпевшего ради сбора сведений о его противоправном поведении. Виновному достаточно заявить, что им движет не месть, не корысть, не ревность и т. п., а стремление добиться привлечения потерпевшего к ответственности.

Правильность такого подхода сомнительна. Охрана неприкосновенности частной жизни уголовно-правовыми средствами не должна сужаться за счет условий, относящихся к тем или иным побуждениям виновного. Конституционное право человека на неприкосновенность частной жизни должно защищаться уголовным законом от общественно опасных действий независимо от тех мотивов, которыми руководствуется виновный, и тех целей, которые он перед собой ставит.

Так, директор одного из московских предприятий распорядился вывесить при входе в здание копию страницы трудовой книжки работницы (с соответствующей записью), уволенной за хищение. Между тем по уголовному законодательству данные действия не наказуемы, поскольку директор руководствовался вовсе не мотивами личного характера. Его действия были продиктованы желанием воспитать своих подчиненных и не допустить подобных проступков впредь.

Безусловно, российское законодательство о защите персональных данных нуждается в совершенствовании; при этом целесообразно обратиться к опыту других стран. Например, ввести запрет на доступ работодателей к личным письмам, записям телефонных переговоров и электронных сообщений сотрудников (к SMS-сообщениям), как это предусмотрено законодательством Франции. Некоторые положения законодательств Франции и Италии запрещают нанимателям собирать о соискателях данные, не имеющие отношения к их профессиональным качествам, квалификации и к требованиям, которые могут быть предъявлены на работе.

Интересен также опыт Германии, Швейцарии и Норвегии. В Германии работодатель, при возникновении обоснованных сомнений в точности персональных данных о работнике, обязан указать источник получения информации. Работнику предоставлено право требовать уничтожения нелегально собранной работодателем информации; разработаны процедуры для фиксации в досье замечаний работников и реализации требований об изъятии некоторых документов.

В Швейцарии работник может потребовать, чтобы информация об исправлении спорных персональных данных была опубликована в печати.

В соответствии с норвежским законом «Об охране труда и производственной среды» 1977 года, если от соискателя потребуется предоставить сведения о его политических или религиозных взглядах, членстве в профсоюзе, предприниматель обязан отметить это в объявлении о вакансии. Это правило не применяется, когда сбор информации необходим в связи с характером выполняемой работы.

Наверное, каждый, кто когда–то брал кредит или является HR-ом, сталкивался с такой ситуацией, когда представители банка звонят работодателю и запрашивают информацию о сотруднике организации.

При этом чаще всего на практике работодатель не соблюдает требования 152-федерального закона о защите персональных данных и разглашает сведения о работнике по телефону. Проверить получателя этой информации работодатель не может и часто письменного согласия сотрудника на такое использование его данных у него нет.

Кто в данной ситуации больше нарушает закон: тот, кто спрашивает или тот, кто отвечает?

В этой ситуации все зависит от того, какие документы от самого субъекта персональных данных есть у одного и другого. Бывает ситуация, когда ни тот, кто спрашивает ни тот, кто отвечает закон не нарушают, а бывает, что нарушают оба.

Давайте с этим разберемся.

Итак, мы – банк. К нам пришел человек и для целей получения кредита предоставил весь необходимый пакет документов, включая справку о заработке, заверенную подписями ответственных лиц работодателя и печатью, а также другие необходимые оригиналы и копии документов.

Но, несмотря на предоставленный оригинал справки о заработке, мы хотим проверить правда ли заявитель на кредит работает в этой организации и реальный ли доход указан в предоставленной справке. Справедливости ради надо сказать, что в последнее время банки все-таки чаще всего запрашивают только информацию о том, работает ли данный человек в указанной организации. При том мы, как банк, не отправляем данный запрос письменно, с нашими печатями и указанием наших идентификационных сведений и не указываем письменно цели нашего запроса, а для ускорения процедуры, просто звоним по телефону, указанному в документах, которые предоставил потенциальный клиент банка.

Что меня всегда удивляло в это процедуре, так это некая нелогичность этапов подтверждения достоверности предоставленных данных.

То есть, документ с печатями и подписями нас не совсем устраивает, а вот ответ по телефону, указанному работником, почему-то устроит больше.

А что за телефон указал работник? Правда ли этот телефон принадлежит данной организации? Кто на другом конце провода мне ответит: генеральный директор? Главный бухгалтер? Менеджер по персоналу? Как я собираюсь идентифицировать, что это именно данные должностные лица? А может секретарь, который работает здесь неделю и пока никого не знает? Или уборщица? Или охранник? А может в принципе кто-то кого работник сам попросил соответственным образом ответить на запрос банка? А если телефон, указанный работником не будет отвечать, что это будет значить для банка? Будет ли он проверять, может человек ошибся в одной цифре? Может перебои у телефонной компании? Может именно этот телефон компания больше не использует, а работник не знал об этом?

Но наша задача разобраться в том, законны ли действия сторон: банка и работодателя в данном случае в принципе?

Если у банка есть письменное согласие субъекта на проверку его информации и получение сведений у его работодателя, то действия банка законны.

А как насчет работодателя?

Работодатель может законно представлять сведения о работнике в банк в следующих случаях:

2. Работник разрешил ПИСЬМЕННО предоставить свои данные конкретному юридическому лицу. Но в данном случае, работодатель обязан удостовериться, что запрос поступил именно от того банка, которому работник разрешил предоставить информацию (то есть ответ только на письменный запрос).

А если такого согласия у работодателя нет?

То предоставлять сведения о работнике работодатель не вправе. Тогда работодатель выполнит свои обязательства по закону о защите персональных данных? Да. А дадут ли работнику кредит в том случае, если работодатель откажется предоставлять сведения о работнике? Неизвестно.

Причем если организация большая и имеет разветвленную сеть обособленных подразделений, взять оперативно такое согласие не всегда возможно. Особенно в том случае, когда работник спонтанно принял решение о получении кредита. И уже в этот же день или на следующий, работники банка звонят работодателю, чтобы проверить достоверность предоставленных сведений.

Причем само согласие должно быть оформлено именно письменно, недостаточно того, чтобы работник позвонил, например, в отдел кадров, и попросил устно ответить на запрос конкретного банка.

Все ведь прекрасно понимают, что когда работодатель предоставляет сведения о работе конкретного сотрудника банку по телефонному запросу, он делает это с целью защиты интересов работника в первую очередь, чтобы ему не отказали в выдаче кредита. Но автоматически в этом случае нарушает закон о защите персональных данных, если заблаговременно работодатель не побеспокоился о получении письменного согласия с самого работника.

Возможно, если банки прекратят практику незаконных телефонных проверок, таких нарушений и со стороны работодателя станет меньше.

Недавно вышло письмо Банка России от 14.03.2014 N 42-Т "Об усилении контроля за рисками, возникающими у кредитных организаций при использовании информации, содержащей персональные данные граждан", которое рекомендует кредитным организациям усилить контроль за рисками, возникающими при обработке (к которой кстати относится и сбор) информации, содержащей персональные данные, а также актуализировать внутренние документы, определяющие: персональную ответственность работников кредитных организаций, осуществляющих непосредственную обработку персональных данных (в том числе сбор), за сохранение и обеспечение конфиденциальности информации, образующейся в процессе обслуживания клиентов.

При этом в вышеуказанном письме было прямо указано, что Банк России при осуществлении надзора за деятельностью банков будет учитывать случаи выявления недостатков при исполнении законодательства о защите персональных данных и рассматривать их как негативный фактор при оценке качества управления кредитной организацией, в том числе оценке организации системы внутреннего контроля.

Остается надеется, что и банки наконец-то тоже станут соблюдать закон о защите персональных данных, не подводя работодателя к вынужденному нарушению законодательства.

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ рассмотрели вопросы, касающиеся изменения персональных данных работника. Вправе ли компания обязать своих работников своевременно представлять информацию об изменении своих персональных данных (паспортные данные, адрес регистрации, семейное положение, рождение детей, номер телефона и т.д.)? Вправе ли фирма применить к работникам дисциплинарную или материальную ответственность в случае несвоевременного представления информации об изменении персональных данных и в случае представления документов, содержащих недостоверные сведения (персональные данные)?

Работодателю следует иметь в виду, что невыполнение работником обязанности о своевременном сообщении информации об изменении своих персональных данных не может повлечь для работника негативные последствия (его нельзя привлечь ни к дисциплинарной, ни к материальной ответственности), поскольку такая обязанность не вытекает из требований трудового законодательства. Законодатель установил для работника только право требования об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных (часть первая ст. 89 ТК РФ), а обязанность по предоставлению актуальных данных на работника законом не возложена.

Нельзя привлечь работника к дисциплинарной или материальной ответственности и в случае предоставления им документов, содержащих недостоверные сведения (персональные данные). Норма п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ (о праве работодателя расторгнуть трудовой договор в связи с представлением работником подложных документов) в подобных случаях применима быть не может, поскольку трудовой договор уже заключен, а новые документы (пусть даже с недостоверными сведениями) никак не могут повлиять на решение работодателя о заключении трудового договора. Как указывают судебные органы, увольнение по п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ законно, если подложные документы повлияли на решение работодателя о заключении трудового договора (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2014 № 33-629, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 26.12.2013 № 33-2711/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 12.03.2013 № 33-2026, решение Борского городского суда Нижегородской области от 26.04.2013 № 2-527/2013).

Поэтому мы полагаем, что установление порядка обработки персональных данных работников в локальном нормативном акте само по себе не решит проблему своевременного изменения работодателем сведений о персональных данных, содержащихся в документах, используемых в деятельности организации, поскольку для работников установление соответствующей обязанности, по сути, будет являться установлением способа реализации ими своего права требования к работодателю об изменении неактуальных данных. Но такой документ, по нашему мнению, может помочь работодателю избежать претензии к нему со стороны работников или контролирующих органов при возникновении тех или иных негативных последствий использования неактуальных сведений при заполнении документов в целях представления их в различные государственные органы.

В то же время необходимо отметить, что несоответствие реальных персональных данных о работнике и данных в кадровых документах может повлечь проблемы для самого работника (например при подтверждении страхового стажа для начисления трудовой пенсии). Своевременное внесение указанных изменений - в интересах самого работника.

Материал подготовлен экспертами службы Правового консалтинга компании

Похожие статьи